O mandado de segurança é um dos caminhos mais percorridos na justiça pelas empresas quando se sentem prejudicadas com a arrecadação tributária. Trata-se de um tipo de ação judicial considerada direito fundamental, previsto no artigo 5º da Constituição Federal brasileira.
Geralmente, é impetrado pela iniciativa privada para pedir compensação ou anulação da cobrança de tributos recolhidos indevidamente pelo fisco municipal, estadual ou federal.
Pela sua definição, o mandado de segurança é utilizado como recurso para cidadãos e pessoas jurídicas que tenham direitos violados ou ameaçados por abuso de poder da autoridade pública. Pode ser pedido em nome de uma pessoa ou grupo como mandado de segurança em ação coletiva.
Essa garantia de segurança está assegurada pela constituição e também por normas específicas. O mandado de segurança é regulamentado pela lei 12.016/09, que objetiva resguardar o chamado direito líquido e certo, aquele que é facilmente comprovado com documentos, sem que haja necessidade do juiz avaliar de forma mais extensa se cabe ou não a ação.
Premissas do Direito Tributário
Para um melhor entendimento sobre o mandado de segurança em matéria tributária, é importante conhecer os fundamentos do Direito Tributário. Esse ramo é o segmento que define como serão cobrados os tributos e outras obrigações do contribuinte para gerar receita ao caixa do estado. Sua premissa é a transferência de capital da iniciativa privada para os cofres públicos por meio da arrecadação de tributos.
“O Direito Tributário lida fundamentalmente com duas forças motrizes opostas, que idealmente devem se anular, como acontece em contabilidade. Um bom balanço contábil tem sempre que ser zero entre ativo e passivo, o que deveria ser igual no Direito Tributário”, explica Paulo Conrado, juiz federal do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, doutor em Direito pela PUC/SP.
Na visão do juiz, não se pode falar em Direito Tributário sem pensar em dois princípios: arrecadação e segurança jurídica. Ele explica que a arrecadação num estado de direito democrático tem que acontecer dentro de balizas jurídicas. “Quando impomos a transferência de recursos financeiros de uma ponta para outra, estamos causando uma instabilidade do ponto de vista socioeconômico”, afirma o magistrado.
Há inúmeras cláusulas constitucionais que limitam o poder de tributar para garantir segurança jurídica e tornar a atividade arrecadatória lícita e compatível”, ressalta o juiz federal. Entretanto, ele constata que muitas vezes a conta não fecha. Uma das forças torna a outra mitigada. “O estado postula a arrecadação fora dos limites. Do outro lado, o contribuinte deixa de promover o pagamento devido”, afirma Conrado.
Essas situações promovem um desarranjo, criando um embate entre as partes envolvidas. “O fisco postula a arrecadação e o contribuinte quer ser protegido pela noção de segurança jurídica”, endossa o magistrado.
Mandado de segurança na área tributária.
O mandado de segurança é uma categoria processual utilizada com frequência por empresas para buscar compensação da cobrança de impostos indevida ou pedir sua anulação. O juiz federal acredita que a modalidade ganhou destaque no Direito Tributário pelos dois pressupostos desse tipo de ação que são ato de autoridade e aspecto contingencial.
O juiz enfatiza que mandado de segurança é ação sempre de natureza cível e que serve para impugnar ato de autoridade pública. Como quem promove a arrecadação é o estado, que tem função administrativa, é comum em Direito Tributário a intersecção da autoridade pública.
Outra razão para o uso mais constante do mandado de segurança pela área tributária é que esse tipo de ação é o seu rito breve. É uma medida judicial mais rápida porque não tem fase de provas como acontece nas ações comuns ordinárias. Todo o material probatório é apresentado na fase inicial do processo.
Modalidades de ações
O mandado de segurança em matéria tributária pode ser iniciado pelo contribuinte ou pelo fisco. Quando impetrada pela autoridade pública, a ação é chamada de exacional e, antiexacional, se for motivada pelo contribuinte.
O modelo de ação exacional é a chamada execução fiscal. A autoexecutoriedade existe, porém, o fisco tem que atuar dentro da legalidade, segundo o juiz federal. Ele diz que o estado pode e deve fazer tudo o que puder para promover a arrecadação. “Só não pode expropriar por sua conta o patrimônio do contribuinte”.
O contribuinte utiliza o recurso da ação antiexacional quando precisa prevenir, reprimir a arrecadação indesejada ou reparar os efeitos da tributação já perpetrada. São três as modalidades desse tipo de ação:
· Ação preventiva: adotada quando o contribuinte ainda não foi notificado a pagar a tributação;
· Ação repressiva: utilizada quando o contribuinte recebeu uma notificação para efetuar pagamento de um tributo, mas ainda não fez;
. Ação reparatória: quando o contribuinte já pagou o tributo. Não há o que prevenir nem reprimir, mas sim pedir a reparação.
Os três tipos de ações propostas pelo contribuinte são chamadas: declaratória, anulatória e de inexistência de relação jurídica tributária.
A declaratória é postulada pelo contribuinte junto ao poder judiciário como uma espécie de manto protetor em face da atividade arrecadatória promovida pelo fisco. Ele argumenta que a norma padrão de incidência é inconstitucional.
Se a autoridade judicial reconhecer o pedido, é declarada a inexistência de relação jurídica tributária entre fisco e contribuinte, desde que a ação seja julgada e considerada procedente. É uma medida preventiva para evitar que a tributação ocorra.
O juiz federal Conrado diz que há casos em que o contribuinte já foi notificado a pagar tributo. Então, ele entra com ação não mais para prevenir a cobrança, mas para reprimir os efeitos do seu lançamento. Essa ação é chamada anulatória de débito fiscal.
Ambos os modelos (declaratória/anulatória) podem se acumular. Ou seja, é possível ajuizar uma ação anulatória, postulando a desconstituição do lançamento de imposto já efetuado juntamente com o pedido declaratório.
Já a declaração de inexistência de relação jurídica é uma ação usada para casos em que o contribuinte já fez o pagamento do tributo, mas constata que o ato é indevido.
Cada uma das três ações tem um campo de atuação. As declaratórias operam para o futuro. As anulatórias no passado, enquanto a declaração de inexistência de relação jurídica é um instrumento preventivo. Ou seja, opera no futuro.
O contribuinte tem várias alternativas de mandado de segurança. A decisão de impetrar uma modalidade ou outra vai depender muito do tipo de conflito enfrentado com o fisco.
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