Estudar a Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade é fundamental para se sair bem em muitas provas de concurso. Afinal, a matéria já chegou a ser parte de quase 40% de avaliações para concursos de diversos segmentos jurídicos. O primeiro passo é entender o conceito e significado desta teoria.
“O Controle de Constitucionalidade representa um procedimento de análise de verificação em relação à compatibilidade entre normas. De um lado, estão as leis (e outros atos normativos). Do outro, a Constituição Federal”, explica Nathalia Masson, Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ) e professora de Direito Constitucional na LFG.
Trata-se de uma análise comparativa em que um parâmetro estabelecido de acordo com a Constituição Federal é confrontado à outras normas inferiores a esta. Dessa forma, verifica-se toda a legislação inconstitucional para averiguar o que a obedece ou não. O que não estiver de acordo com a CF, não pode se manter no ordenamento jurídico.
No Brasil, quem realiza o Controle de Constitucionalidade são órgãos que integram o Poder Judiciário. “Outros mecanismos, dentro do Direito Constitucional, também são válidos para que essa análise de compatibilidade seja feita”, acrescenta a professora.
Formas de Controle
Além do Controle Judicial, por exemplo, há também o Controle Político. Este acontece quando essa análise comparativa é feita por entidades externas ao Poder Judiciário. “Na França, citando um caso análogo que explica o Caso Político, a análise não é feita pelo órgão do Poder Judiciário. É a cassação francesa – um órgão externo, que avalia o Controle de Constitucionalidade”, explica Nathalia.
Há também o Controle Misto, como é realizado na Suíça, em que algumas situações são avaliadas pelo Controle Jurídico e outras pelo Controle Político. No Brasil, por mais que o Controle de Constitucionalidade seja pauta remetida diretamente ao Poder Judiciário – por ser geralmente necessária a avaliação judicial, este pode ser exercido nos Poderes Legislativo, Executivo e até mesmo por órgãos externos, como o Tribunal de Contas da União (TCU) – artigos 70 a 75 da CF).
Além disso, no Direito brasileiro o controle é jurídico e também Jurisdicional. “Ou seja, pode-se dizer que o Controle de Constitucionalidade no Brasil seja feito por órgãos do Poder Judiciário e outros que tenham função Jurisdicional”, exemplifica a professora. Há muitos detalhes no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), organizado por meio do Artigo 103B da Constituição Federal.
“O CNJ foi instituído a partir da emenda constitucional 45, em dezembro de 2004 – quando houve a reforma do Poder Judiciário. No entanto, não possui função Jurisdicional e, por isso, não faz Controle de Constitucionalidade, mesmo que integre o Poder Judiciário”, explana Nathalia.
Função do CNJ
O CNJ tem função estritamente administrativa, sendo controlar as atuações Administrativa e Financeira do Poder Judiciário, com o cumprimento dos deveres funcionais, por parte dos magistrados. Em contrapartida, algumas exceções são encontradas no Controle de Constitucionalidade.
Uma delas diz que o Controle Político, de acordo com o Artigo 66, no parágrafo 1°, aponta que, depois que o projeto de Lei é discutido, votado e aprovado nas duas casas legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal), do processo em âmbito federal, ainda não é consagrado como Lei.
“Há uma entrada em deliberação executiva – o último ato da fase constitutiva, no processo legislativo. Assim, o Projeto de Lei é encaminhado ao chefe do Executivo (neste caso, o Presidente da República), que tem um prazo de 15 dias úteis para se manifestar”, explica Nathalia. Neste período, três situações são encontradas corriqueiramente. A primeira envolve a concordância por parte do presidente em exercício e a sanção da lei, de forma expressa.
No segundo caso, o presidente fica em silêncio durante o período e esta atitude significa a concordância dele. “Quem cala, sanciona”, brinca Nathalia. A terceira situação envolve o veto do presidente. O veto deve ser sempre expresso e também formalizado. Afinal, se ele se mantiver em silêncio, o projeto é sancionado automaticamente.
Motivos para o veto
Se o Projeto de Lei contrariar a Constituição Federal é vetado por veto jurídico, uma vez que se baseia na inconstitucionalidade e não pode ser levado adiante. Além disso, ainda há o veto político. Trata-se de quando o presidente o interrompe, de acordo com o argumento de que tal projeto contraria o interesse público. Dois caminhos podem ser seguidos a partir destas decisões.
Na modalidade veto jurídico, uma hipótese de Controle de Constitucionalidade é feita pelo presidente. Afinal, se ele veta o Projeto de Lei, está fazendo Controle de Constitucionalidade”, explica Nathalia. Entretanto, neste caso, o Controle é político, mas o veto é jurídico, uma vez que fere a CF. Assim, o veto político não é exemplo de Controle, uma vez que o Presidente o usa de acordo com sua percepção de que tal Projeto de Lei afronta a noção de interesses públicos.
Quando o Controle Político é feito perante o Poder Executivo, o chefe deste poder – seja ele o presidente em âmbito federal, o governador em âmbito estadual ou o prefeito na esfera municipal, pode determinar a seus subordinados na administração pública que chefia o descumprimento de uma lei, sob o argumento de que ela seja inconstitucional. “Essa é uma prerrogativa não escrita e jurisprudencial que os chefes do Poder Executivo detêm. Trata-se de um aspecto doutrinário”, afirma a professora.
Antes da promulgação da Constituição Federal, em 1988, havia apenas uma forma de Controle de Constitucionalidade em exercício. Chamava-se Representação de Inconstitucionalidade. Em 1988, um novo nome foi dado: era a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Na ocasião, somente o Procurador Geral da República (PGR) era legitimado para a propositura no Supremo Federal, para representar a Inconstitucionalidade.
As Comissões de Constituição de Justiça (CCJs)
Em alguns casos, o Controle de Constitucionalidade é feito pelo Poder Legislativo. A primeira situação envolve a atuação das Comissões de Constituição de Justiça (CCJs). O processo, então, acontece da seguinte forma: antes mesmo de o Projeto de Lei ser votado, passa pela deliberação e discussão que é realizada nas comissões integrantes da Casa Legislativa. Assim, o Projeto de Lei obrigatoriamente será avaliado pela CCJ – a comissão responsável por fiscalizar, entre outros assuntos, a constitucionalidade do PL.
“Caso a CCJ entenda que o projeto é inconstitucional, este será encaminhado para o arquivo. Entretanto, se o parecer da Comissão não for unânime, caberá recurso em um entre dez dos membros da Casa, no intuito de retirá-lo do arquivo e permitir a tramitação”, acrescenta Nathalia. Estas informações constam dos Regimentos Internos das Casas Legislativas (art. 101m inciso 1° e 254° do Regimento Interno do Senado Federal – RISF).
São as Comissões que dão os pareceres opinativos sobre os Projetos de Lei e ajudam os parlamentares. A CCJ tem variadas funções e uma delas é verificar se o PL tem constitucionalidade. Se a CCJ entender que o PL proposto é inconstitucional, seu arquivamento é determinado, atuando como uma espécie de filtro dos PLs. Esse parecer só é definitivo se for unânime. Caso não o seja, um dos membros da Casa poderá retirá-lo do arquivamento e submetê-lo à votação.
A Teoria Geral dita as exceções, a saber:
● Teoria Geral – Exceções ao sistema jurisdicional (no Poder Legislativo) Art. 49, V, 2° parte, CF/88.
● Somente o Congresso Nacional edita Decretos Legislativos (espécie normativa utilizada para que o Congresso possa cumprir suas atribuições enunciadas no art. 49).
● Art. 49, CF/88: é da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.
Em relação ao caso de exorbitar do poder regulamentar, este cenário é possível, por exemplo, quando o Presidente da República editar um Decreto Regulamentar, cumprindo atribuição do artigo 84, do inciso 4. “Ou seja, o Presidente editou um decreto que deveria promover a fiel execução de uma lei.
No entanto, este Decreto Regulamentar extrapolou os limites estabelecidos na lei, e, este trecho, pode ser sustado pelo Congresso Nacional, por meio de um Decreto Legislativo. O presidente não pode falar demais, exorbitar. Isso é controle de constitucionalidade? Não”, explica a professora. Ao sustar esse trecho, o Congresso Nacional realiza um controle chamado de Controle de Legalidade.
Controle de Legalidade
Na primeira parte do inciso V, do art 49, o controle feito pelo Congresso Nacional é de legalidade e não de constitucionalidade. Tudo porque, o Decreto Regulamentar editado pelo presidente (conforme dispõe o art. 84, IV, CF), se tiver sido elaborado de forma inadequada, viola de forma direta a lei que pretendia regulamentar.
A CF/88 só é atingida de modo indireto/reflexo. Afinal, o Decreto Regulamentar é um ato normativo secundário, não pode ser objeto de ADI. Em compensação, o decreto autônomo, pode ser objeto de ADI e sofre Controle de Constitucionalidade, por inovar no Ordenamento Jurídico.
Não se pode confundir o Decreto Regulamentar com o Decreto autônomo. De acordo com a professora Nathalia, o primeiro é claramente dependente de uma lei, sendo ato normativo secundário (motivo pelo qual não pode ser objeto de ADI.
“Somente uma Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) ou do controle difuso. De outro lado, o Decreto Autônomo não tem perfil regulamentar, pois inova o ordenamento jurídico. Logo, qualquer ofensa à Constituição será direta e, por esse motivo, o Decreto Autônomo poderá ser objeto de ADI”, afirma Nathalia.
A Lei Delegada
A Lei Delegada está regulamentada no Art. 68 e também está listada no Art. 59, como um ato normativo primário que compõe o Processo Legislativo. “O Presidente da República é quem edita a Lei Delegada. Ele apresenta uma solicitação ao congresso nacional, solicitando para listar sobre determinado assunto. Assim, o CN analisa e autoriza ao presidente legislar sobre.
Essa autorização está consubstanciada numa resolução, que deve fixar os termos e os limites da delegação. É ela quem indica para o presidente sobre o que ele pode legislar. O presidente tem, desta forma, que respeitar esses limites impostos”, complementa Nathalia.
Em contrapartida, se o presidente extrapolar os limites ou cometer erros, o CN é o primeiro interessado em fiscalizá-lo. Trata-se de Controle de Constitucionalidade, pois Lei Delegada é espécie normativa primária, por afrontar a constituição de modo direto e assim retirar diretamente o fundamento de validade do texto constitucional.
Modalidades adotadas no Brasil
No Brasil, dois tipos de Controle de Constitucionalidade são adotados: controle na modalidade preventiva e controle na modalidade repressiva. O controle preventivo é aquele que atinge Projetos de Lei e propostas de Emenda Constitucional, ou seja, espécies normativas que ainda estão em fase de confecção. Por outro lado, o controle repressivo, cuida das análises das normas que estão sendo produzidas.
“Atinge a norma que já passou pelo processo legislativo, mesmo que esta esteja no processo de vacatio legis (não esteja produzindo seus efeitos)”, explica a professora.
O Controle Judicial Preventivo é feito pelo Poder Judiciário, que verifica e evita violações ao princípio de separação dos Poderes. O Judiciário é acionado depois que a Norma está pronta. Esta é uma modalidade de controle excepcional feita para a separação de poderes.
É acionado por um parlamentar que vai impetrar um Mandado de Segurança (MS) na defesa de seu direito líquido, em relação ao processo legislativo e funciona todas as vezes que identificar que alguma proposição legislativa tramita em desarmonia com as regras formais/procedimentais estabelecidas na CF. Eventuais vícios de cunho material não podem ser discutidos neste MS, conforme firme jurisprudência do STF.
A interpelação do judiciário, por meio desse MS, é de legitimidade exclusiva do parlamentar, de acordo com sua Casa. Desta forma, se o parlamentar que impetrar o MS atuar em esfera Federal (Senador ou Deputado), a competência para o processo e o julgamento será do STF.
Consoante entendimento do STF, o parlamentar Federal legitimado é aquele que integra a Casa Legislativa na qual a proposição se encontra.
“No entanto, a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do parlamentar. Isso porque ele só apresentou o MS apoiado nessa específica condição político-jurídica. Desta forma, a perda da condição de parlamentar ocasiona a prejudicialidade da ação mandamental”, explica Nathalia.
Segundo o STF, a aprovação parlamentar do projeto de Lei ou da proposta de Emenda Constitucional também é hipótese que caracteriza a extinção da ação sem análise de mérito. Por fim, segundo a professora, vale recordar que o STF também admite Controle Judicial Prévio por meio de MS impetrado por parlamentar para impugnar PEC (Proposta de Emenda Constitucional) que seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea.
“Quando a norma procedimental violada encontra-se no Regimento Interno da Casa Legislativa, o STF tem deixado de intervir, entendendo que a sua interpretação é questão interna corporis ao Parlamento. Logo, a solução deve ser dada pelo próprio Poder Legislativo, visto que estas questões internas não se sujeitam à apreciação do Judiciário”, finaliza Nathalia.
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